Ausschluss von Anbietern im Submissionsverfahren

8. September 2015 um 15.07 Uhr
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Hand Pointing At Paragraph Sign Concept

Das Beschaffungsvolumen der öffentlichen Hand beläuft sich auf über 30 Milliarden Franken pro Jahr. Entsprechend gross ist die Bedeutung des Submissionswesens, das die Richtlinien für die Auftragsvergaben setzt. Grundsätzlich erhält derjenige den Auftrag, der das wirtschaftlich günstigste Angebot einreicht. Damit die Vergabestelle ein Angebot aber überhaupt inhaltlich prüft, muss dieses gewisse Voraussetzungen erfüllen. Praxis und Rechtsprechung liefern viel Anschauungsmaterial, wie die Chancen für eine erfolgreiche Bewerbung zum Teil leichtfertig aus der Hand gegeben werden. In der Folge werden einige vermeidbare Fehler dargestellt.

 

Angebot vollständig und rechtzeitig einreichen
Zum Ausschluss vom Vergabeverfahren kommt es vor allem dann, wenn die Formvorschriften nicht eingehalten wer- den. Die Vergabestelle darf bei der Prüfung der Offerten keine überhöhten Anforderungen stellen. Gleichzeitig muss sie aber bei wesentlichen Fehlern einen strengen Massstab ansetzen, um die Gleichbehandlung aller Anbieter zu wahren. Beispiele von einfach vermeidbaren Fehlern sind:

  • fehlende Unterschriften auf der Selbstdeklaration oder dem Angebot führen grundsätzlich direkt zum Aus- schluss, insbesondere wenn in der Ausschreibung darauf hingewiesen wurde. Ähnlich verhält es sich, wenn Angaben unvollständig sind und z.B. in den Referenzen geforderte Angaben zu den Projektsummen fehlen.
  • Ist das Angebot nicht rechtzeitig am richtigen Ort, scheidet es aus. Entscheidend ist der Eingang bei der Vergabestelle.

Referenzen bei Bietergemeinschaften
Für die Teilnahme an einem Submissionsverfahren werden häufig Erfahrungen aus früheren Projekten verlangt. Meist genügt es, wenn Unternehmen Referenzen nur in Bezug auf ihre Funktion in der Bietergemeinschaft (und nicht in Be- zug auf das ganze Projekt) nachweisen. Eine derartige Aufteilung der Nachweise ist aber nur zulässig, wenn sich dies aus der Ausschreibung ergibt. Grundsätzlich müssen nämlich alle Mitglieder einer Bietergemeinschaft die Eignungs- kriterien erfüllen.

Unternehmervarianten: Gleichwertigkeit nachweisen
Unternehmervarianten sind zulässig, sofern sie gleichwertig sind mit der in der Ausschreibung vorgesehenen «Amtslösung» und Varianten in der Ausschreibung nicht ausdrücklich ausgeschlossen werden. Bei der Beurteilung der Gleichwertigkeit steht der Vergabestelle ein grosses Ermessen zu. Der Nachweis, dass eine Variante gleichwertig ist, obliegt dem Anbieter. Er hat im Angebot die Vorzüge der Variante sowie Kostenvor- und -nachteile darzustellen. Die Vergleichbarkeit mit den Grundangeboten kann komplex sein und Vergabestellen bekunden daher oft Mühe mit der Bewertung von Unternehmervarianten. Zudem ist die Vergabestelle nicht verpflichtet, mit der Variante verbundene Risiken in Kauf zu nehmen. Um sicher in die Bewertung einbezogen zu werden, ist daher mit der Variante gleichzeitig auch ein Angebot für die Amtslösung einzureichen.

Preisbildungsregeln beachten
Die Anbieter sind zwar frei in der Kalkulation und Festlegung der Preise. Sie müssen dabei aber die Instruktionen in der Ausschreibung befolgen. Verlangt die Vergabestelle Einheitspreise, darf nicht ein Pauschalpreis offeriert werden. Umlagerungen zwischen einzelnen Preispositionen bzw. von Einheits- zu Pauschalpreispositionen und umgekehrt sind nicht zulässig.

Mögliche Vorbefassung im Auge behalten
Die Gleichbehandlung der Anbieter ist eine Grundmaxime des Submissionsverfahrens. Dieser Grundsatz wird verletzt, wenn ein Anbieter bereits in der Vorbereitung der Ausschreibung involviert war und die Vergabe zu seinen Gunsten beeinflussen konnte. Vorbefasste Anbieter sind deshalb grundsätzlich vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Nicht jedes Mitwirken in der Vorbereitung führt jedoch zum Ausschluss. Unschädlich ist das blosse Ausarbeiten einer Richtofferte, wenn die erlangten Informationen allen Anbietern offengelegt werden. Eine unzulässige Vorbefassung liegt aber vor, wenn ein Anbieter die Ausschreibungsunterlagen, Projektskizzen oder Kostenvoranschläge erarbeitet oder bei der Projektierung/Planung wesentlich mitgearbeitet hat.

Eine besondere Gefahr stellt die sog. indirekte Vorbefassung dar. Diese liegt vor, wenn nicht der Anbieter selbst, son- dern ein mit ihm verbundenes Unternehmen oder ein Sublieferant vorbefasst ist. Das Bundesgericht hat den Ausschluss eines Anbieters geschützt, dessen Verwaltungsratsmitglied zugleich in einem anderen Unternehmen tätig war, welches bei der Ausarbeitung der Angebotsunterlagen mitgewirkt hat. Der Ausschluss erfolgte, obwohl das betroffene VR-Mitglied bei der Erstellung der Offerte gar nicht involviert war.

Unternehmen müssen sich dieser Gefahr bewusst sein, wenn sie von einer Vergabestelle mit Arbeiten beauftragt werden, die zur Vorbereitung einer öffentlichen Vergabe dienen. Sie können dadurch von der Teilnahme am späteren, mitunter lukrativeren Vergabeverfahren ausgeschlossen sein.

Rechtsschutz bei ungerechtfertigtem Ausschluss
Gegen einen unberechtigten Ausschluss kann Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerdefrist beträgt lediglich 10 Tage. Rasches Handeln ist daher erforderlich, um die Chancen auf den Zuschlag zu wahren.

Portrait Julia Bhend

Julia Bhend ist Rechtsanwältin bei Probst & Partner AG, Zürich/Winterthur. Sie berät regelmässig Anbieter und Vergabestellen im öffentlichen Beschaffungsrecht.

Der Artikel erschien am 13. März 2014 im Ratgeber Recht des KGV.  Download Orginalartikel.

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